Recesso fideiussione: tutto ciò che devi sapere
L’art. 1936 del codice civile descrive la fideiussione: è fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui. La fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza
La legge prevede che la forma del contratto debba essere scritta. La tipologia più utilizzata è la fideiussione bancaria, che può essere stipulata per garantire un’apertura di conto corrente, prestiti, finanziamenti, mutuo, etc…
La fideiussione può essere:
- A tempo determinato: e cessare quindi solitamente quando cessa il contratto principale;
- A tempo indeterminato: a garanzia di debiti presenti e futuri (ad es. relativi ad un conto corrente). Quest’ultima viene chiamata “omnibus” e deve contenere, a pena di nullità, l’indicazione dell’importo massimo garantito, anche se alcune pronunce della Cassazione hanno precisato che è sufficiente che i debiti futuri possano essere almeno determinabili.
Recesso dalla Fideiussione: è possibile?
La Cassazione ha operato una distinzione tra:
- Prestiti a tempo determinato, per i quali in nessun caso è ammesso il recesso ingiustificato prima del termine;
- Prestiti a tempo indeterminato, nei quali il garante può recedere ma il suo recesso opera solo nei confronti dei debiti sorti dopo il recesso, mentre la garanzia permane a favore di tutti i debiti contratti fino al momento in cui viene data comunicazione tramite recesso;
È poi a volte possibile liberarsi dal vincolo fideiussorio quando:
- Il garante paga la propria quota di debito, vale a dire pagando metà del debito residuo. È fondamentale in questo caso che l’istituto di credito rilasci al soggetto una liberatoria, che è quel documento che lo tutela da eventuali future richieste;
- In tutti i casi di falsificazione della firma del garante, per cui a firmare è stata un’altra persona;
- Quando il fideiussore sia stato obbligato a firmare;
- Quando la firma sia stata ottenuta tramite inganno, per cui il soggetto non era consapevole di ciò che stava firmando, del reale scopo e dei doveri connessi alla firma;
- Se si riesce a sostituire il garante con uno nuovo, che sia stato “accettato” dalla banca (che andrà a controllare che questi possa garantire il credito allo stesso modo del garante originario).
- Di fatto, non è quasi mai possibile sciogliere l’impegno unilateralmente, perchè l’obiettivo della fideiussione è proprio quello di dare certezze maggiori al creditore, attraverso il garante.
Rischi del recesso dalla Fideiussione Omnibus
Pochi sanno che, anche se del tutto legittimo, il recesso dalla fideiussione omnibus esercitato per i debiti futuri comporta comunque un rischio, che è da valutare attentamente.
La Banca, ricevuta la raccomandata di recesso dal fideiussore, farà una serie di considerazioni, tra cui decidere se il debitore principale da solo sia sufficiente o meno come garanzia, e la risposta quasi sempre sarà negativa, perchè altrimenti la Banca non avrebbe richiesto un garante.
La Banca può quindi decidere di cessare il rapporto creditizio con il debitore, revocando la concessione del credito, che poggiava sulla garanzia venuta meno. Quindi sia il debitore principale che il fideiussore possono rischiare di trovarsi a dover fronteggiare immediatamente la richiesta della Banca per il debito accumulato sino al recesso.
Fideiussione prestata a garanzia di un contratto di mutuo
La Cassazione ha stabilito che, trattandosi di garanzia SPECIFICA prestata per il mutuo, il recesso non è possibile. Sarà invece, possibile, se la Banca sarà d’accordo, sostituire il garante, oppure fare un surroga del mutuo, sempre con l’accordo della Banca, e del debitore principale.
Ovviamente il nuovo garante dovrà essere approvato dalla banca. L’istituto di credito andrà a verificare che la situazione economica e patrimoniale del nuovo garante sia sufficiente per fornire una garanzia forte come quella di chi lo ha preceduto.
Queste verifiche possono richiedere diverse settimane e soprattutto possono avere un costo extra rispetto a quelli già previsti dal mutuo.
Può darsi che il contratto di mutuo non preveda la possibilità di sostituire il garante, oppure che il nuovo garante non sia stato approvato dalla banca.
In questo caso alcune Banche offrono due possibilità (sempre con il necessario accordo di tutte le parti: creditore, fideiussore e debitore principale):
Richiedere una sostituzione del mutuo;
Optare per la surroga.
La sostituzione è però costosa. Infatti, si dovrà pagare la cancellazione dell’ipoteca, l’iscrizione della nuova ipoteca riguardante il secondo mutuo, l’imposta sostitutiva, le perizie necessarie ed eventuali penali per l’estinzione anticipata. Questa formula, però, ha il vantaggio di adattarsi a tutti i casi. Con la sostituzione, infatti, si accede ad un mutuo del tutto nuovo che può avere termini completamente diversi dal mutuo precedente.
La surroga, invece, è gratuita per gli effetti del decreto Bersani. Tuttavia permette di cambiare un numero limitato di termini rispetto al contratto che avevamo in precedenza ma non l’importo del debito residuo.
In questo caso è possibile sostituire il mutuo soltanto se la fideiussione era stata stipulata in forma extracontrattuale. Se la fideiussione è stata stipulata così, sta alla banca di destinazione decidere se accettare l’ingresso del nuovo garante.
Invece, quando il garante ha prestato fideiussione in forma contrattuale, questa operazione non è possibile. Ecco perché a volte la sostituzione del mutuo è l’unica strada da percorrere, per quanto sicuramente meno conveniente della surroga.
La rimozione del garante
In alcuni casi è possibile che la banca accetti di liberare il garante senza che ne subentri un secondo. Questo succede, ad esempio, quando la condizione economica e patrimoniale del mutuatario è migliorata al punto da rappresentare da sola una garanzia sufficiente.
Ovviamente la situazione deve essere particolarmente convincente per fare in modo che la banca rinunci alla garanzia fideiussoria; tuttavia, questo rende più facile le operazioni rispetto alla richiesta di sostituzione del garante.
